La Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia determinó que los consumidores de drogas o adictos a ellas no pueden ser encarcelados por el hecho de portar una dosis mayor a la que la ley establece como mínima.
No quiere decir lo anterior que no serán procesados penalmente quienes sean sorprendidos con cantidades de drogas mayores a las señaladas en las denominadas dosis mínimas, sino que para hacerlo, antes las autoridades deberán demostrar que la sustancia es para venta o distribución y no para consumo.
Se lee esta decisión del máximo tribunal de la justicia ordinaria del país como una jurisprudencia que apoya la idea de que el consumo de drogas es un asunto de salud pública y no de criminalidad. Es decir, que frente a los sorprendidos con drogas para su consumo, el Estado debe procurar su atención en entidades médicas y no su reclusión en una cárcel.
Indica al respecto la Corte que 'se deben distinguir los comportamientos de porte para consumo o uso personal en ese contexto, de los relativos al narcotráfico, pues son éstos los que merecen punición'. Y agrega que 'de ahí que tratándose de consumidores o adictos que porten o lleven consigo sustancias con esa específica finalidad, no pueden ser judicializados por la justicia y su proceder es de competencia de las autoridades administrativas de la salud en el orden nacional, departamental o municipal'.
Sobre el criterio para determinar la dosis mínima, el fallo señala que 'un criterio razonable, a fin de establecer la dosis autorizada, es el de la necesidad de la persona, monto que resulta compatible con la política criminal de carácter preventivo y rehabilitador, acorde con la protección de la salud de la persona'.
No obstante, también pone límites a la cantidad de droga para portar, y dice que se debe verificar que 'esta sea únicamente en la modalidad de uso personal, sin que se convierta en un almacenamiento indiscriminado de cantidades o de momentos para uso repetitivo, connotaciones en las cuales la conducta ha de ser penalizada'.
Y da luces sobre cómo diferenciar una conducta punible de una no punible al respecto: 'la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso segpun las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal'.
El proceso. La sentencia, fechada el 9 de marzo pasado, con ponencia del magistrado Eugenio Fernández, se emitió al decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora de Yesid Alexánder Arias Pinto contra la sentencia del 15 de mayo de 2013, mediante el cual el Tribunal Superior de San Gil, Santander, confirmó la emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del mismo municipio, que lo condenó como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.
Los hechos que se debatieron en el fallo se iniciaron el 27 de octubre de 2011, en las instalaciones del Batallón ‘José Antonio Galán’, de Socorro, Santander, cuando el soldado Arias fue sorprendido cuando portaba dentro de sus bolsillos 50,2 gramos de marihuana.
Por esto, el 28 de octubre de 2011, el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Socorro legalizó la captura del uniformado, quien no aceptó los cargos.
No obstante, ante el Juzgado tercero Penal de Socorro, ya en la etapa preparatoria de juicio, la Fiscalía pidió la suspensión de la audiencia para pedir la preclusión por la 'atipicidad de la conducta', como lo establece el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, 'por haberse demostrado que el enjuiciado desde muy joven era adicto y consumidor de marihuana', debido a lo que 'la cantidad de sustancia encontrada, que sobrepasó la dosis personal -20 gramos- debía entenderse como de aprovisionamiento, máxime que estaba acuartelado, lo cual le impedía contar con la libertad de obtener de manera continua la que requería y no había evidencia de que la fuera a expender o distribuir'.
El juzgado, sin embargo, negó el impedimento el 27 de marzo de 2012, 'por no ser el momento procesal adecuado' y porque 'el estudio de la atipicidad del comportamiento demandaba valoración'.
Así las cosas, el 31 de agosto de 2012 se encontró a Arias Pinto culpable y se le impuso una pena de nueve años y diez meses de prisión, multa de cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes y la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de tiempo.
La defensa apeló pero el Tribunal Superior de San Gil confirmó la condena el 15 de mayo de 2013, y se presentó entonces el recurso de casación ante el máximo tribunal de la justicia ordinaria.
La jurisprudencia. El ilícito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes fue definido en la Ley 30 de 1986 así: 'El que sin permiso de permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito, o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia', y contemplaba las penas según la cantidad de sustancia.
Y esa misma ley definió en su artículo 2 la dosis para uso personal como aquella cantidad de estupefacientes que una persona porta o conserva para su propio consumo, y tratándose de marihuana la fijó en no más de 20 gramos, aclarando que 'no es dosis para uso personal el estupefaciente que la persona lleve consigo, cuando tenga como fin su distribución o venta, cualquiera que sea su cantidad'.
Además, el artículo 51 de la misma norma estableció como contravención el llevar consigo, conservar para el propio uso o consumo en cantidad considerada de uso personal, con penas de arresto y multa, pero determinó que si el consumidor, de acuerdo con un dictamen médico legal, se encontraba en estado de drogadicción, sería internado en un establecimiento siquiátrico por el término necesario para su recuperación, sin aplicar en tal evento alguna pena. También se podía entregar la persona a su familia o remitirlo a una entidad de salud por el tiempo necesario para su rehabilitación.
Luego, la Corte Constitucional, en la sentencia C-221 de 1994, despenalizó el porte para el consumo en proporciones iguales a la dosis personal, declarando inexequible el artículo 51 de la Ley 30 de 1986, reivindicando el derecho al libre desarrollo de la personalidad: 'Sólo las conductas que interfieran con la órbita de la libertad y los intereses ajenos, pueden ser jurídicamente exigibles. No se compadece con nuestro ordenamiento básico la tipificación, como delictiva, de una conducta que, en sí misma, sólo incumbe a quien la observa y, en consecuencia, está sustraída a la forma de control normativo que llamamos derecho y más aún a un sistema jurídico respetuoso de la libertad y de la dignidad humana, como sin duda, lo es el nuestro'.
A partir de ahí, no todas las conductas de porte de estupefacientes eran delictivas, y sobre todo no lo eran cuando la cantidad correspondía a la dosis personal.
Y la Ley 1453 de 2011 define el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, como 'el que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes'.
Y finalmente, la Ley 1556 de 2012, reza que 'quien consume sustancias psicoactivas de forma habitual o esporádica, no puede considerarse como un delincuente o una persona que se debe aislar de la sociedad porque en realidad se trata es de un ser humano en situación de enfermedad con un tipo de sintomatología que lo hace ser dependiente a diferentes tipos de estupefacientes y que por ende merece de toda la atención en salud por parte del Estado'.
El caso. Para la Corte, el caso de Arias Pinto 'ha de ser resuelto dogmáticamente en el ámbito de la atipicidad y no en el de la antijuridicidad', y que 'la dosis personal que genera atipicidad de la conducta por la circunstancia de cantidad (…) es también la que se demuestre en el proceso en un monto superior a la regulación pero siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto que está siendo procesado'.
Reconoce además que se comprobó la drogadicción del uniformado: 'Se resaltó la acreditación probatoria de la adicción del procesado a la droga ilícita, de la cual dio cuenta el médico siquiatra Adrián Villanueva, así como el soldado Edwin Sánchez, amigo, y Fabio Arias, familiar del enjuiciado, respectivamente, cuando aseveraron que éste consumía marihuana desde niño'.
Por ello, se casó la demanda presentada por la defensa, se absolvió al soldado Arias y se ordenó su libertad inmediata.
Dosis permitida
Desde 2012, la Corte Constitucional determinó que el porte de la dosis mínima de sustancias psicoactivas como la marihuana y la cocaína no es penalizable. Es decir, que quienes portan un gramo de cocaína y 22 de marihuana, no son delincuentes. De acuerdo a la Ley 30 de 1986, la dosis para uso personal de marihuana será la 'que no exceda de 20 gramos; la de marihuana hachís, la que no exceda de 5 gramos; de cocaína o cualquier sustancia a base de cocaína, la que no exceda de 1 gramo; y de metacualona, la que no exceda de 2 gramos'. Frente a las drogas sintéticas, como el Éxtasis, LSD y anfetaminas, la Corte Constitucional, en un fallo de 2012, dejó sin vigencia la penalidad por el porte y consumo de dosis personales, hasta entonces consideradas ilegales.
