En el concepto, el alto tribunal habla siempre de 'reconstrucción' y nunca de 'reforzamiento' del bien y se aclara además, fundamentalmente, que la intervención del mismo le corresponde al propietario, que es la Sociedad de Mejoras Públicas, pero que tanto el Emisor como el Distrito podrían contribuir e, incluso, que el teatro podría ser cedido a algunos de estos dos entes para que ellos emprendan las obras.
Estas son las preguntas formuladas al máximo tribunal de lo contencioso administrativo:
Vigencia del contrato
Teniendo en cuenta que el Teatro Amira de la Rosa no es apto para el uso convenido en el contrato de comodato celebrado entre el Banco de la República y la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla, 1. ¿se entiende de pleno derecho terminado dicho contrato de comodato?
2. ¿Puede el Banco de la República darlo por terminado unilateralmente en la medida en que no puede continuar con el uso convenido para el citado inmueble?
Frente a estas dos preguntas el Consejo de Estado Responde que desde el punto de vista general, de acuerdo con los artículo 1625-7 y 1729 del Código Civil, el contrato de comodato termina si el bien dado en comodato deja de ser apto para el uso convenio, según los términos expuestos en la parte motiva de este concepto.
3. ¿Puede el Banco de la República proceder a restituir el bien a la sociedad en las condiciones actuales?
Desde el punto de vista general, el bien recibido en comodato debe restituirse al comodante, a la terminación del contrato, incluso cuando esta se produce por la imposibilidad de usar el bien para el fin convenido. La devolución puede hacerse en el estado en que se encuentre el bien, salvo que la imposibilidad de uso se origine o tenga relación con usos indebidos del bien, falta de mantenimiento o cuidado en su conservación, conductas imputables a título de culpa grave o leve o situaciones de caso fortuito por las que el comodato deba responder.
Devolución temporal por las obras
4. Si el contrato de comodato no se entiende terminado ni puede el Banco de la República darlo por terminado unilateralmente ¿A quién le corresponde hacer las obras de intervención que requiere el inmueble?
Desde el punto de vista general, los gastos de conservación y recuperación del inmueble, distintos a los ordinarios, corresponden al propietario del bien.
5. ¿Qué efecto jurídico se presenta respecto del plazo previsto para el comodato y el alcance de las obligaciones pactadas durante el término en el cual el Banco no puede darle el uso convenido?
Dados los fundamentos teóricos expuestos para resolver las preguntas 1 y 2, por sustracción de matero no habría lugar a la hipótesis que plantea esta pregunta.
6. ¿Puede dicha sociedad ceder el teatro al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, pata que sea dicho ente territorial quien en desarrollo de sus funciones públicas adelante la construcción, teniendo en cuenta su carácter de teatro municipal y cultural?
Sí. La Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla, en ejercicio de su autonomía como persona jurídica de derecho privado, puede ceder el Teatro Amira de la Rosa al Distrito Especial de Barranquilla, para que este adelante las tareas de reconstrucción y recuperación de dicho inmueble en desarrollo de sus funciones de protección del patrimonio cultural.
7. ¿Puede el Distrito continuar como comodante del inmueble frente al Banco de la República?
Si el Distrito se convirtiera en propietario del Teatro Amira de la Rosa, podría suscribir un nuevo contrato de comodato u otro diferente con el Banco de la República, con el fin de que este pueda continuar sus labores culturales en ese inmueble.
En relación con la participación del Banco de la República en las obras de intervención del teatro, bien sea en el marco del actual contrato de comodato o, en caso de no ser posible, bajo otro mecanismo legal, el Ministerio de Hacienda hizo las siguientes preguntas:
8. ¿Puede el Banco de la República contribuir con la sociedad en su reconstrucción y en qué términos, teniendo en cuenta que se trata de una entidad de derecho privado sin ánimo de lucro, y dadas las precisas funciones culturales que actualmente el Banco está autorizado a realizar conforme a su régimen legal propio?
9. ¿Puede el Banco de la República contribuir con la Alcaldía de Barranquilla en la reconstrucción del Teatro y en qué términos, teniendo en cuenta las precisas funciones culturales que el Banco actualmente está autorizado a realizar conforme a su régimen legal propio?
10. ¿Puede el Banco de la República acordar terminar el contrato de comodato y participar en la reconstrucción del teatro, destinando a dicha reconstrucción los recursos que dejaría de sufragar para costos de mantenimiento y conservación del mismo si siguiera en calidad de comodatario por el término restante del contrato, incluyendo recursos adicionales para la terminación de la misma? ¿En dado caso, cuál sería el mecanismo jurídico para instrumentar o formalizar dicho acuerdo (nuevo contrato, convenio, mecanismos de conciliación, transacción, entre otros)?
11. En el evento en que el Banco de la República pudiera contribuir con la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla o con el Distrito a la reconstrucción del teatro, ¿por dría hacerlo llevando a cabo directamente las obras de infraestructura que requiera o entregando a dichas entidades los recursos necesarios para adelantarlas?
12. En el evento de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa, en caso de entregar recursos destinados a la reconstrucción del teatro ¿tendría el Banco de la República la obligación de hacer seguimiento a su contribución y, en dado caso, cuál sería el alcance de dicho seguimiento?
13. ¿Puede (el Banco) terminar el contrato de comodato una vez culminada su participación, y ceder sus derechos al propietario del inmueble, al Distrito o a otra entidad pública que cumpla funciones culturales?
Frente a estos seis cuestionamientos el Consejo de Estado respondió:
El Banco de la República puede participar en un nuevo proyecto de recuperación y puesta en funcionamiento del Teatro Amira de la Rosa, en los términos señalados en la parte considerativa de este concepto, siempre que tal participación tenga carácter conmutativo y proporcional y sirva como medio o instrumento para asegurar la continuidad de su función cultural.
En consecuencia, el Banco de la República deberá evaluar la conveniencia de su participación, y verificar que su contribución o aporte al proyecto tenga una compensación adecuada y proporcional en el derecho de usar el bien para desarrollar las actividades culturales que le asigna la ley (recibir en donación el bien, comodato a largo plazo, exclusividad de uso, convenio de asociación, etc.).
En ninguno de los escenarios planteados sería posible para el Banco de la República hacer aportes por mera liberalidad y sin contraprestación alguna, como colaborar en la obra o entregar recursos a cambio de terminar el contrato y devolver el Teatro Amira de la Rosa.
En el caso de que la propiedad del inmueble no pase al Banco de la República y la conserve la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla o sea cedida a un tercero distinto del Banco (como es una de las opciones que plantea la consulta), el Banco de la República no podría asumir las actividades y suscribir los contratos para la reconstrucción del Teatro, en la medida en que la ley no lo autoriza a realizar obras para terceros.
La adopción de cualquiera de las alternativas expuestas en la consulta corresponde al Consejo de Administración del Banco de la República, con sujeción al presupuesto aprobado por su Junta Directiva.
En relación con la donación del teatro al Banco de la República:
14. ¿Puede la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla dar el teatro en donación al Banco de la República para que este lo reconstruya y opere por cuenta propia, teniendo en cuenta que se trata de un Teatro Municipal y dado el objeto de dicha sociedad?
Sí. La Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla, en ejercicio de su autonomía como personería jurídica de derecho privado, puede donarle el Teatro Amira de la Rosa a Banco de la República para el cumplimiento de sus funciones culturales.
Sin perjuicio de lo anterior, dadas las funciones del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla en materia de conservación de su patrimonio cultural, es posible que entre esa entidad y el Banco de la República se celebren los convenios o negocios jurídicos que les permitan aunar esfuerzos y asignar recursos en forma conjunta para la reconstrucción del Teatro Amira de la Rosa.
En todo caso y en los términos expuestos en esta consulta, la donación tendría que hacerse conforme a los estatutos de la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla y suscribirse por un representante legal con capacidad suficiente para comparecer a dicho acto.
15. ¿Puede el Banco de la República recibir el teatro en donación de la Sociedad de Mejoras Públicas de Barranquilla para llevar a cabo la reconstrucción y operación del mismo por cuenta propia, teniendo en cuenta las precisas funciones culturales que actualmente el Banco está autorizado a realizar conforme a su régimen legal propio?
Sí. El Banco de la República puede recibir en donación el Teatro Amira de la Rosa y reconstruirlo, en la medida en que dicho acto sea un medio para garantizar la continuidad de sus actividades culturales.
En relación con las funciones culturales del Banco de la República:
16. ¿Dentro de la función misional de carácter cultural del Banco de la República se encuentra la construcción, dotación, mantenimiento y gestión de un nuevo complejo teatral en la ciudad de Barranquilla como centro cultural de la región Caribe, actividad misional independiente de la gestión contractual en la que se ha instrumentado dicha actividad? En dado caso, ¿es viable que el Banco proceda a devolver o entregar el Teatro Municipal de la ciudad?
Dentro de la función misional de carácter cultural del Banco de la República se encuentra la adaptación de los espacios físicos necesarios para ese fin, así como la realización de proyectos como el que plantea la pregunta, si los mismos permiten garantizar la continuidad de la función cultural de la entidad o de los 'frentes existentes', en condiciones de eficiencia y eficacia. Dichos proyectos pueden realizarse con independencia de la continuidad del contrato de comodato mediante el cual se ha instrumentado la función cultural hasta este momento.
No es viable que el Banco de la República participe en el proyecto de recuperación del Teatro Amira de la Rosa a título de donación o por mera liberalidad. Por tanto, no sería posible hacer aportes al proyecto para desvincularse del mismo y devolver el inmueble al municipio o a su actual propietario.
