Todo un embrollo jurídico se ha armado en el país por cuenta de la expedición esta semana por parte del Gobierno del decreto de la consulta popular –que revisan la Corte Constitucional y el Consejo de Estado–, que sería derogado por el mismo Ejecutivo si se aprueba una reforma laboral “progresista” en el Congreso, pero que, ante el fracaso de ambas iniciativas, consulta y reforma, se abriría paso una constituyente desde la Casa de Nariño, a lo que el presidente Gustavo Petro cuando era por primera vez candidato presidencial en 2018 se comprometió a no convocar.
Tras el hundimiento en el Senado de la reforma laboral en marzo pasado, y con el rechazo también en esa cámara alta, dos meses después, a su iniciativa de llamar a una consulta popular para que sea el pueblo quien decida sobre el paquete de leyes del trabajo, Petro, argumentando que hubo “trampa” en la plenaria, llamó a una consulta popular por decreto para el próximo 7 de agosto.
La oposición reaccionó de inmediato y ya presentó las primeras demandas contra el decreto, que consideran “inconstitucional”, y contra los ministros firmantes por el supuesto delito de prevaricato porque el Ejecutivo no puede usurpar las funciones del Senado. Las primeras demandas han sido presentadas ante el Consejo de Estado y ante la Corte Constitucional, pero la analista Sandra Borda teme “que el presidente no va a obedecer los dictámenes de las cortes si no van de acuerdo con lo que él quiere”.
A las críticas se sumó este jueves el expresidente César Gaviria, jefe del Partido Liberal, que acusa a Petro de “autoritarismo desenfrenado” y “descarado desdén por el respeto de las reglas de juego esenciales en cualquier democracia”. Y expresó en un comunicado que “el decreto es tan grotesco que no le deja al registrador nacional (autoridad electoral) camino diferente a aplicar la excepción de inconstitucionalidad por ser manifiestamente violatorio del artículo 104 de la Constitución”.
El mandatario replicó que la legalidad lo cobija porque sus argumentos son los mismos de Gaviria hace 34 años, cuando siendo presidente logró que se convocara la Asamblea Constituyente que redactó la actual Carta Magna: “A quienes hablan de ‘decretazo’ les informo que la argumentación entregada a la Corte Constitucional es la misma que entregó el expresidente César Gaviria a la Corte Suprema para que se convocara a la Asamblea Nacional Constituyente de 1991”.
Petro, además, sugirió la posibilidad de convocar mediante una iniciativa popular una constituyente para cambiar la Constitución: “Que nos hunden todo, supongamos, entonces lo que sigue son ocho millones de firmas, un trabajo intenso, difícil, pero el pueblo ya decidió y no se va a echar para atrás, y todos los instrumentos que existen en Colombia, incluida la Asamblea Nacional Constituyente, se utilizarán”.
El entrante ministro de Justicia, Eduardo Montealegre, dijo que está de acuerdo con una constituyente de origen popular, como lo anunció el jefe de Estado en la manifestación de Cali por la emisión del decreto de la consulta: “Yo soy partidario de la tesis que lanzó el presidente, respecto a que Colombia necesita una asamblea constituyente. Creo que en este momento hay un bloqueo institucional”.
“Cuando tenemos un bloqueo institucional, una sociedad bloqueada, cuando tenemos que la Constitución del 91, que yo defiendo y he ayudado a proteger, ya no tiene una capacidad de resolver los problemas del siglo XXI, porque ya se presentan múltiples situaciones que hacen insostenible mantener ciertos aspectos centrales de la Constitución del 91, hay que cambiarla”, aseveró.
Y frente al citado bloqueo institucional subrayó que este corre por cuenta del Congreso que ha hundido las diferentes reformas sociales promovidas por el Gobierno: “Llevamos más de 30 años viendo el funcionamiento de la Constitución del 91 y yo creo que después de 30 años de experiencia ya nos ha demostrado que hay instituciones en la Constitución del 91 que se están convirtiendo en un obstáculo para el cambio social y que necesitan un rediseño profundo”.
Explicó Montealegre que para materializar la convocatoria de una constituyente de origen popular se requiere que la iniciativa tenga el respaldo de ocho millones de ciudadanos, equivalente al 20 % del censo electoral, de modo que pase directamente a la Corte Constitucional para su validación.
Por último, estimó que la constituyente se realizaría en el segundo semestre del 2026.
Voces de expertos
Floralba Padrón Pardo, directora del Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita de la Universidad Externado de Colombia, advirtió en EL HERALDO sobre el decreto de la consulta popular: “Lo veo verdaderamente preocupante y lo primero que hay que decir es que es una arbitrariedad, un desconocimiento completo del ordenamiento jurídico por parte del presidente de la República, un desconocimiento al funcionamiento de lo que técnicamente se conoce como el Estado de Derecho, el cual implica que todas las autoridades están sometidas al ordenamiento jurídico y tienen controles”.
Agregó la catedrática que “el decreto que convoca la realización de la consulta es abiertamente inconstitucional. El presidente desconoce los artículos 104, 188 y 192 constitucionales, que a su vez son los artículos que tiene como habilitantes para convocar la consulta. No procede la excepción de inconstitucionalidad porque no hay una incompatibilidad manifiesta, no es necesaria, no es urgente la decisión de convocar el mecanismo de participación democrática. El 20 de junio el Congreso habrá aprobado la reforma laboral. Han avanzado y espero que el Congreso sea el muro de contención democrático”.
Frente a las vías jurídicas explicó que “la deseable es que el Congreso apruebe la reforma laboral y el presidente desista de la consulta popular, es decir derogue el decreto y se desactiva este momento de tensión constitucional. Si a pesar de que el Congreso apruebe la reforma y el presidente mantiene la consulta, entonces el Gobierno se la presentó a la Corte Constitucional y el presidente de la Corte, Jorge Enrique Ibáñez, a quien le correspondió el estudio, tiene que determinar si la Corte es o no la competente para revisar este decreto: hay unas normas jurídicas que revisa la Corte Constitucional, porque el juicio es de inconstitucionalidad, y otras que revisa el Consejo de Estado y el juicio también es de inconstitucionalidad, entonces esta es una de esas normas jurídicas”.
Precisó en este sentido que la misma Corte dijo en la sentencia C-180 de 1994 que no era competente para conocer de los actos preparatorios de la consulta popular, el control previo, y en la consulta anticorrupción de 2018 la Corte tampoco hizo control previo de constitucionalidad a la consulta anticorrupción. Entonces, ante estos antecedentes, la Corte debe decir que no es competente y la competencia la va a tener el Consejo de Estado, a su vez el Consejo de Estado tiene en sus manos una acción de nulidad por inconstitucionalidad que presentaron ocho partidos políticos independientes y de oposición contra el decreto.
“Lo no deseable es que haya un choque de trenes, que la Corte diga una cosa y el Consejo otra, entonces lo deseable sería un diálogo judicial para evitar que se produzca un conflicto de competencias”, advirtió Padrón Pardo.
Finalmente, acerca de lo que debe hacer el registrador Hernán Penagos frente a la solicitud de excepción de inconstitucionalidad que se le hace por los partidos políticos, comentó la jurista: “En realidad creo que lo que debería hacer, lejos de la excepción de inconstitucionalidad y meterse en temas que terminan siendo más complejos jurídicos, es sencillamente hacer una lista de chequeo del cumplimiento de los requisitos para la convocatoria de la consulta popular, y tendrá que decir que no hay concepto previo del Senado, porque el concepto fue desfavorable, entonces responder: señor presidente, no tiene los requisitos para que yo pueda convocar una consulta, no se presentan todos los elementos que están en el Artículo 104 para declarar la convocatoria de la consulta”.
Al respecto, la doctora en ciencias jurídicas de la Universidad de Siena, Italia, y docente-investigadora de la Universidad Externado Andrea Robles Ustariz le dijo a EL HERALDO que “no hay duda de que la competencia para estudiar la constitucionalidad del decreto que convoca la consulta popular es de la Corte Constitucional. El precedente jurisprudencial y el numeral 3 del Artículo 241 da la competencia exclusiva a la Corte Constitucional para estudiar todos los actos de la convocatoria y realización de la consulta popular. Pero no puede ser previa y eso lo ha dicho la misma Corte, tiene que ser posterior a la votación y tiene que ser rogada, es decir, no hay un control automático”.
Expone en este punto la experta que “estuvo mal que el Gobierno remitiera ese decreto a la Corte, no la puede obligar a hacer un pronunciamiento, eso es politizar a la Corte. Ahora, la gran pregunta, porque eso no había pasado, es si utilizar la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar el concepto desfavorable por unos vicios que se alegan del Senado. Este es un escenario de creación constitucional porque esto no había pasado antes y no estaba previsto, entonces hay algunos vacíos que pueden servir para la manipulación”.
En relación con la expedición del decreto, Robles señala que “en el ordenamiento jurídico colombiano vigente no es constitucional que el Gobierno considere inexistente una votación del Senado por presuntos vicios o irregularidades. Por ello, no es jurídicamente aceptable, por inconstitucional, la tesis de que el Gobierno queda habilitado para convocar por decreto una consulta popular porque considera inexistente la votación del Senado que por mayoría no concedió el concepto favorable que se requería para convocar a la consulta popular, según lo establecido en el Artículo 104 de la Constitución”.
Y concluye que “un decreto del Gobierno para convocar a la consulta popular no se puede legitimar ni con el argumento de que es en el poder constituyente (el pueblo) donde radica la soberanía y los poderes constituidos deben ceder a él, toda vez que incluso el ejercicio de la democracia directa debe someterse al derecho para garantizar tanto la separación de los poderes como la vigencia de los derechos, aceptar que cualquier medio es válido para que el pueblo se pronuncie es caer en una democracia plebiscitaria, en donde las mayorías ejercen el poder sin controles, con el peligro de caer en absolutismos y posibles dictaduras. Un ejercicio de poder que desconoce la Constitución no es democrático, aun cuando cuente con mayorías”.
